遗产与继承民法小论文参考文献

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是论文吗？意思自治是指民事主体可以依照自己的意思表示形成私法上的权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更和终止，国家原则上不直接干预，只有在当事人之间发生纠纷不能协商解决时，国家才出面进行干预，即由司法机关以裁判者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。意思自治的真谛是尊崇自由和选择。资产阶级革命胜利以后，摆脱了封建等级，身份约束的人，被认为是平等的、有理智的、有独立人格的人，他们有权凭借自己的理性判断选择自己的行为方式，以追求利益的最大化。意思自治原则是私法理念的核心，它在本质上界定了私法与公法的区别，核心是尊重当事人的自主意思。作为一个准据法的表述公式，意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则，下面笔者从法哲学角度，对该原则的本质、价值取向及其最新发展动态进行探讨，以求教于各位学者。一、意思自治原则的本质探析对意思自治原则的本质或内涵，学者们的理解各不相同，有学者从法律社会学层面出发，认为，意思自治作为一种法哲学理论是指人的意思可以依其自身的法则为自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生的根据。有的学者从民法角度出发，认为意思自治作为私法自治的核心，是指私人间的法律关系应取决于个人之自由意思，该原则在现行法上的体现，即为法律行为自由原则，并具体视为契约自由和遗嘱自由。也有学者仅从冲突法层面去理解，认为意思自治原则即当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为合同准据法，以确定其间的权利义务。笔者认为，所谓意思自治原则的本质，可理解为每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，在遵守强行法的前提下，国家与个人不得对他的这种自由意志加以干涉；在公私法层面上，意思自治是公私法划分的直接产物，它集中体现了私法自治的精神是私法文化的核心，它的理念来源于理性主义的自由天赋思想。它同私权神圣、身份平等一起贯穿于整个民法体系之中，或为构筑民法大厦的核心与灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础条件，身份平等则是市民社会中真正能够确定私权神圣的路径。而意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，则是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。但在任何历史阶段自由决非为所欲为，自由是在法律范围内的自由，是一定国家的公民或社会团体在国家权力的允许范围内进行活动的能力，是主体受到法律约束，并得到法律保障，按自己的意志进行活动的权利。从表面上看，法律是通过对自由进行一定程度的限制而形成有利于统治阶级的秩序，但细加分析，我们就能得出，法律对个体自由的限制，是为了更好地实现自由。二、意思自治原则的价值分析价值是一个表现关系的哲学范畴，它反映的是人与外界的关系，从原始意义上看，价值经常被定义为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。意思自治原则作为冲突法的系属公式，它的直接价值在于：一是有利于当事人形式权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预计法律行为的后果，维护法律关系的稳定性； 二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。但从法哲学层面去理解，我们认为意思自治原则对于法治建议、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。（一）意思自治与市场经济市场经济，属于商品经济的苑畴，是商品经济高度发展的产物，其实质就是契约经济，就是以市场为资源配置中心的经济。它的本位职能是要求尊重权本位，凡法不加禁止的即自由，要求在各市场主体地位平等、竞争机会均等的条件下，依其自主意思去追求他的利益。这里的平等只能是机会的平等、程序的平等，它保证各市场主体处于同一条起跑线上，保证他们受同一种游戏规则约束，至于其竞争结果是否平等则不予考虑。商品交换活动所遵循的基本规律是等价交换，在交换关系中，用于交换的商品在价值上是等价的，通过相等价的物，从而实现为平等的人。而且，是否达成交换，不完全取决于各个交换主体的内心意愿，因而又实现为自由的人。社会主义市场经济同样要遵循等价交换这个商品经济最一般的规律，尊重和保护平等自由的市场交换关系。在市场经济下，处于平等地位的经济人按自己的判断，自主地参与市场竞争。以主体地位平等、机会均等为基础；以竭力保障权利、救济权利的权利本位为其宗旨；以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能。由此可见，市场经济是意思自治的经济，意思自治的功能空间就是市场经济的生存空间，意思自治的实施是保障和促进市场经济发展的手段，意思自治是市场经济的活灵魂。（二）意思自治与法治建议法治作为一种法律精神或社会理想，历来是众多法学家所关注的焦点，他们锲而不舍的艰苦努力，为我们留下了许多法治的精彩论述。最早提出法治思想的是柏拉图，他认为所谓法治就是法律优于官吏，“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说这个国家就不会得到诸神的保佑与赐福。”作为柏拉图学生的亚里士多德更是在其老师的基础上提出了法治的具体标准：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”近代的哈林顿、洛克、卢梭等人都对法治提出过精辟的见解。尽管这些先哲对于法治的含义在语言表述上各有千秋，但我们还是能从西方思想的进程中抽象出其核心，即私权神圣，公权力的存地是为了更好地保护私权利，私权利是公权力的起点与终点，通过对公权力的控制而达到保护私权利的目的。对公权力的控制而达到保护私权利的目的。权力作为一种社会控制力量，存在于一切社会形态之中，“人类社会的基本特点，可能就是无论怎么掩饰、影响、统治，权力和权威都无处不在。这一点在现代社会表现得犹为明显，由于政府对政治、经济生活的全方位干预，导致公权力的扩张或为必然，人们在享受着权力带来的种种好处的同时，也清醒地认识到权力的种种负面影响，这是由于权力本身性质一扩张性、腐蚀性及侵犯性所决定的。为了把权力的行使纳入人们所期望的轨道，人们对法律关系作了划分一公法关系、私法关系，并进而规定在私法领域，即私法主体有权自主实施私法行为，他人不得干预，私法主体自愿达成的协议优于私法之适用。意思自治的实质是认为私权神圣，其实施不应受到非正当行使的国家权力及其他当事人意志的非法干预，我国长期缺乏法治传统，权大于法及公民权利意义的淡薄导致公权力侵犯私权利的现象频频发生，确认当事人的意思自治，将对我国的法治进程起到决定性的影响。（三）意思自治与法律趋向当今世界，和平与发展已成为两大潮流，经济全球化的趋势已不可逆转，各国间频繁的经贸往来使得任何一个国家的经济都不能脱离开世界经济的大局而走闭关自守，孤立发展的道路。这使得许多本只含一国国内因素，可以仅从本国利益来考虑和解决的法律问题，因为介入了国际因素而不得不从方便国际交往，加强国际合作出发进行全盘的考虑与解决。基于此，李双元教授首先指出：各国法律趋同化已不可避免。何为“法律趋同化”?按李教授的理解是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于接近，甚至趋于一致的现象。”他进而认为，由于各国法律在职能上的共同性，法律所调整的社会关系空间范围的扩张及经济、政治、社会意识形态诸因素的综合作用，法律趋同不单单发生在私法领域，在公共领域也同样存在。因为法律趋同是一个动态的概念，它并不否认各国法律间存在的多样性或差异性，并不以实现世界法律大同为终极目标。笔者认为：由于意识形态及传统文化等原因，公法更注重于其本国性，更多地受政治制度与政治意识形态的制约， 因而在公法领域尽管会有一些法律制度的相互借鉴及移植，但其速度是相对缓慢的。而私法领域，特别是涉外合同法领域，因为其所具有的高度国际性，使得它的趋同化进程之快，令人惊异。而这其中，当事人意思自治原则起了相当关键的作用。意思自治的核心，是尊重当事人的个人意志，主张在私法领域当事人的自主意思可优位于国际公约及国内的相关立法。在涉外合同方面，针对各国民商法规定各异，在国际条约，国际贯例适用范围有限的情况下，而赋予合同当事人自由选择准据法的权利应该说是一种现实的做法。在实践中，由于合同当事人之间通过协商，往往选择具有了这样一种功能，即一方面促进了国家间相关法律的交流，另一方面一也是更为重要的一迫使许多国家自觉或不自觉地在国内立法中相互借鉴，使得这一部分法律的共同因素大为增加。三、 意思自治原则扩展的趋向国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则。一般国际私法学的著述都只在国际合同的法律适用中讨论意思自治原则，但意思自治原则事实上早已扩展到了婚姻家庭、遗产继承、侵权等领域。（一）婚姻家庭领域当事人意思自治原则诉展到的一个重要领域是夫妻财产关系。杜摩林早在16世纪就指出夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治原则，他认为夫妻财产制可归属于合同一类。目前世界上已有许多国家采取了这一作法。1939年《泰国国际私法》便规定的准据法。1967年们去国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2310条“但书”中指出，当结婚双方缔结婚姻契约且其国籍和住所因某种情势而具有国际性，“夫妻财产制应用夫妻双方所选择的法律”。1979年《奥地利国际私法》第19条、1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条、1986年《联邦德国国际私法》第15条亦作出相应的法律规定。1988年《瑞士联邦国际私法》更为全面，先是第52条规定了婚姻财产适用配偶双方共同选择的法律，然后又指出，配偶双方可以选择他们的共同住所地国家的法律、结婚后准备居住的国家的法律，或配偶一方的本国法律，接着在第53条，又对当事人选择法律的形式、时间及所选择法律的有效期限作出了明确的规定。主张在夫妻财产关系领域采用当事人意思自治原则的国际公约也出现，如1978年《海牙夫妻财产制法律适用公约》即把“夫妻财产制受配偶双方婚前指定的国内法支配”作为一项总的原则，同时又对夫妻双方法律选择范围作了限定，包括：(1)指定时为配偶一方国籍所属国家的法律；(2)指定时为配偶一方有其惯常居住地国家的法律；(3)配偶一方婚后所设定的第一惯常居住地法律。在离婚准据法的确定上意思自治原则也有了突破性发展，荷兰1981年《国际离婚法》规定：在离婚问题上当事人可以自主选择法律，他们可以选择他们的共同本国法，如果其中一方与该法没有实际联系而不能使用该法，也可以选择荷兰法院地法。(二)遗产继承遗产继承领域中意思自治原则的适用最早出现于19世纪初期的拉丁美洲，当时玻利维亚首先对此作了规定，此后秘鲁、墨西哥、瑞士、意大利相继作了规定。前述法国1967年民法草案第2307条规定：“继承适用死者居所地法，除非死者在遗嘱中明示地选择了其本国法……”按这个规定，死者在遗嘱中明示选择的本国法优先适用于继承。德国1986年《关于改革国际私法的立法》也规定了对不动产允许被继承人选择德国法规定的方式予以处置。《瑞士联邦国际私法》第90条规定，立遗嘱的外国人可以选择其本国法律来调整继承关系，第95条关于继承协议问题的规定，适用立遗嘱人立遗嘱时的住所地法律，但是立遗嘱人在协议中选择其本国法律的，则适用立遗嘱人的本国法律。1988年《死者遗产继承法律适用公约》也允许在继承准据法方面实行意思自治，由被继承人加以指定，所选择的法律适用于全部遗产，但可以选择的法律限于该当事人指定时或死亡时的本国法或惯常居所地国法，而且这种选择必须是明示的。（三）侵权领域在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律，比由法官决定适用何国法律更能体现正义和公平。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张，而是逐渐为各国立法和司法接受的方式，同时“也是当代国际私法的一个新发展”②。侵权行为领域出现当事人选择法律的原因，在于侵权行为作出地和损害结果发生地不一致，也有些法院支持当事人协议选择适用法院地法。例如荷兰鹿特丹地方法院在1979年1月8日对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在立法方面，把意思自治原则首先引人侵权行为法律适用领域的是《瑞士联邦国际私法》，该法第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110条还规定，因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。尽管当事人协议所选择的仅限于法院地法，但这种做法，无论对国际私法的理论发展还是司法实践，无疑都是一种突破。此外，意思自治原则扩及的领域还有物权、信托、国际民事案件官辖领域，并有继续扩展的趋势。意思自治原则从合同领域向婚姻家庭、侵权、财产z继承等其它领域扩展的原因主要在于：首先，当事人意思自治原则适用了国际私法新形势需要。第二次世界大战后，科技进步，社会通讯工具迅速发展，金融、信用、保险业的兴起，国际交往日益频繁，国际民事关系也变得越来越复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法，已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的重要。在这一时期，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式，对传统的冲突规范进行改造，意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由，使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性，符合频繁复杂的国际民事交往的需要。其次，意思自治原则有助于实现法律公平，体现国家保护弱者和受害者的政策取向。在当代国际私法的法律选择中，政策定向、结果选择的方法受到重视，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。再次，意思自治原则的扩展与某些国家希望增加法律地法的适用有关。法官总是愿意适用自己国家的法律，与国际私法中出现的“回家去的趋势”相适应，不少国家的立法鼓励或限制当事人选择法院地法。另外，意思自治原则的采用增加了法律后果的可预见性和纠纷解决的便捷性，有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的法律价值目标。③当事人协议或指定选择适用某国法律，不但可使当事人明确预见法律后果，增强心理的安全感，而且有助于法院适用法律的便利，减少诉讼的成本。除上述原因之外，意思自治原则的精神与私法自治相吻合，如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合，也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。